PROVAS ILÍCITAS

Por Severino Coelho Viana*

A aceitação da prova ilícita seria uma excrescência processual, não são consideradas provas e, se forem provas, serão provas imprestáveis, se são imprestáveis, logo serão desentranhadas dos autos, como diz o velho brocado jurídico “aquilo que não consta nos autos, não existe no mundo jurídico”.

“A Constituição cidadã”, expressão usada pelo saudoso Ulisses Guimarães, no plenário da Assembleia Nacional Constituinte, cuja Constituição foi promulgada no dia 05/10/1988, ressoa nas terras brasileiras o eco refinado nos corações dos constituintes da Revolução Francesa, de 1789, que fixaram os princípios da democracia liberal (igualdade, liberdade e fraternidade) , como meio de evitar o retorno do absolutismo monárquico. Dessa forma, o constituinte brasileiro consagrou o Estado Democrático de Direito no nosso direito positivo estabelecendo:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XII- é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Consignamos que, em tese, interceptação telefônica indevida evidencia crime, nesta abordagem especial à interceptação telefônica, devido à regulamentação do inciso XII, parte final, do artigo 5º da Carta Magna, pela Lei n.º 9.296, de 24 de julho de 1996. O legislador ordinário deu prosseguimento ao mandamento constitucional, regulamentou através de lei especial que disciplinou a conduta típica pela prática esdrúxula das provas ilícitas, contidas na Lei supracitada que assim preceitua:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

É claro que, de acordo com o caso concreto, o agente provocador e gerador da chamada prova ilícita poderá ser enquadrado em vários outros crimes dispostos no Código Penal Brasileiro, no capítulo dos crimes contra administração da justiça, por exemplo, Denunciação Caluniosa (Art. 339); . Comunicação Falsa de Crime (Art. 340);

Podendo, ainda, além destes crimes previstos no Código Penal, atualmente, nós temos outras figuras típicas, os chamados crimes cibernéticos: 1. A conduta atente contra o estado natural dos dados e recursos oferecidos por um sistema de processamento de dados, seja pela compilação, armazenamento ou transmissão de dados, na sua forma, compreendida pelos elementos que compõem um sistema de tratamento, transmissão ou armazenagem de dados, ou seja, ainda, na forma mais rudimentar; 2. O ‘Crime de Informática’ é todo aquele procedimento que atenta contra os dados, que faz na forma em que estejam armazenados, compilados, transmissíveis ou em transmissão; 3. Assim, o ‘Crime de Informática’ pressupõe does elementos indissolúveis: contra os dados que estejam preparados às operações do computador e, também, através do computador, utilizando-se software e hardware, para perpetrá-los; 4. A expressão crimes de informática, entendida como tal, é toda a ação típica, antijurídica e culpável, contra ou pela utilização de processamento automático e/ou eletrônico de dados ou sua transmissão; 5. Nos crimes de informática, a ação típica se realiza contra ou pela utilização de processamento automático de dados ou a sua transmissão. Ou seja, a utilização de um sistema de informática para atentar contra um bem ou interesse juridicamente protegido, pertença ele à ordem econômica, à integridade corporal, à liberdade individual, à privacidade, à honra, ao patrimônio público ou privado, à Administração Pública, etc.

É de bom alvitre ressalvar que a autorização de interceptação telefônica só será admitida se o crime investigado seja punido com a PENA DE RECLUSÃO, conforme previsto no art. 2°, inciso III, da Lei n° 9.296/96, demanda que a infração penal seja punida com pena de reclusão, depreendendo-se que não é possível a decretação de interceptação telefônica para investigar crimes de responsabilidade em sentido estrito (Lei n° 1.079/50 e Decreto-Lei n° 201/67). Afinal, tais crimes não têm natureza jurídica de infração penal, mas sim de infração político-administrativa, passível de sanções político-administrativas, aplicadas por órgãos jurisdicionais políticos (normalmente órgãos mistos, compostos por parlamentares ou por parlamentares e magistrados).

No nascedouro do novo estado democrático de direito gerado pelo poder constituinte originário, numa demonstração de garantismo aos direitos fundamentais e garantias individuais do cidadão, comungando com este ideal democrático, surge o símbolo do respeito ao exercício pleno da cidadania, que estampou na inadmissibilidade de provas ilícitas:

Constituição Federal

Art. 5º

LVI – São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

A nossa lei adjetiva, que são os comandos legais traçados no nosso Código de Processo Penal, depois da reforma advinda com a Lei 11.690/2008, passou a contar com nova redação:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (4), salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (5), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

O direito à prova conta, efetivamente, com várias limitações. Não é um direito ilimitado. Com efeito, (a) a prova deve ser pertinente (perícia impertinente: CPP, art. 184; perguntas impertinentes: CPP, art. 212; Lei 9.099/95, art. 81, 1º); (b) a prova deve ser lícita (prova obtida por meios ilícitos não vale); (c) devem ser observadas várias restrições legais: art. 207 (direito ao sigilo), 479 (proibição de leitura de documentos ou escritos não juntados com três dias de antecedência) etc.; (d) e ainda não se pode esquecer que temos também no nosso ordenamento jurídico várias vedações legais (cartas interceptadas criminosamente: art. 233 do CPP) e constitucionais (provas ilícitas). De outro lado, provas cruéis, desumanas ou torturantes, porque inconstitucionais, também não valem. Não é admitida a confissão mediante tortura, por exemplo.

A prova ilegítima é nula (assim é declarada pelo juiz e deve ser refeita, renovada, consoante o disposto no art. 573 do CPP).

A obtenção de provas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas fundamentais de procedimento configurará afronta ao princípio do devido processo legal.

O Superior Tribunal de Justiça - (STJ) – já firmou jurisprudência que o uso de mensagem contida no WHAT’S APP, sem autorização nem permissão do investigado, considera prova ilícita:

“A garantia fundamental da inadmissibilidade das provas ilícitas está estrategicamente localizada sob o título dos direitos e garantias fundamentais. Sua finalidade é criar um sistema de atividade processual que respeite minimamente os direitos elencados na Constituição tidos como essenciais para a convivência em sociedade”

Nessa esteira, já decidiu o STJ que quando não houver consentimento do investigado ou autorização judicial, são consideradas ilícitas as provas obtidas pela polícia por meio de conversas realizadas entre ele e outras pessoas pelo sistema de viva-voz de telefones:

“O relato dos autos demonstra que a abordagem feita pelos milicianos foi obtida de forma involuntária e coercitiva, por má conduta policial, gerando uma verdadeira autoincriminação. Não se pode perder de vista que qualquer tipo de prova contra o réu que dependa dele mesmo só vale se o ato for feito de forma voluntária e consciente” (REsp 1.630.097, DJe 28/04/2017).

Há alguns dias, ao julgar o RHC 89.385/SP (j. 16/08/2018), o tribunal reiterou orientação semelhante ao considerar nula a prova obtida por meio de acesso ao What's App em telefone celular apreendido após prisão em flagrante por tráfico de drogas.

Por seu turno, vejamos o que diz sobre o tema, nada mais nada menos, que o atual ministro Alexandre de Moraes: O devido processo legal e a vedação às provas ilícitas: “A garantia fundamental ao devido processo legal, diferentemente do que ocorria nos textos constitucionais anteriores, foi incorporada ao texto da Constituição de 1988 e proclamada em seu inciso LV, do artigo 5º, em face de sua indispensabilidade à proteção dos direitos fundamentais, pois configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção aos direitos civis e políticos, quanto no âmbito formal, ao assegurar‑lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa, visando salvaguardar suas liberdades públicas e impedir o arbítrio do Estado.

O devido processo legal garante no âmbito do processo sancionatório — seja penal, administrativo ou eleitoral — a vinculação estatal a “padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado”. Esses padrões são consagradores de verdadeiro “círculo de proteção em torno da pessoa do réu – que jamais se presume culpado –, até que sobrevenha irrecorrível sentença que, condicionada por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado que jamais necessita demonstrar a sua inocência o direito de defender‑se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos”, como “fórmula de salvaguarda da liberdade individual” (HC 73.338/RJ)”.

“A integral exigência de nossa Corte Suprema aos “padrões normativos” e “parâmetros ético-jurídicos” na colheita de “elementos probatórios” é igualmente observado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão, ao se referir ao devido processo legal como fundamental para “evitar abusos estatais” e construir “a confiança do povo numa administração imparcial da Justiça” (Decisão – Beschluss – do Primeiro Senado de 8 de janeiro de 1959 – 1 BvR 396/53).

“A inadmissibilidade da utilização das provas ilícitas não tem o condão de gerar a nulidade de todo o processo, pois, a previsão constitucional não afirma serem nulos os processos em que haja prova obtida por meios ilícitos (HC 69.912/RS, HC 74.152/SP, RHC 74.807-4/MT, HC 75.8926/RJ, HC 76.231/RJ); Entretanto, a consequência da ilicitude da prova é sua imediata nulidade e imprestabilidade como meio de prova, além da contaminação de todas as provas que dela derivarem”.

O posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal é absolutamente pacífico no sentido da adoção da doutrina do fruits of the poisonous tree (fruto da árvore envenenada), ou seja, pela opção da prevalência da comunicabilidade da ilicitude das provas (Rextr. 251.445-4/GO).

Na visão do Ministro Celso de Mello sobre provas ilícitas: segundo o ministro, a Constituição proíbe o uso de provas ilícitas. “No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política.”

Outra decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal:

Contudo, deve-se discorrer sobre o uso da “prova ilícita” em legitima defesa. Observa-se a vedação de provas obtidas por intermédio de escuta ou gravação de comunicações telefônicas, por exemplo, que podem ser somente utilizadas para a investigação do processo criminal com prévia autorização judicial. No âmbito do direito civil, entretanto, não se considera essas modalidades de interceptação telefônica como uma prova lícita. No entanto, pode – se repensar sobre isso ao analisar a jurisprudência do STF, nos seguintes termos:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação "the fruits of the poisonous tree" não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não provido" (AI 50.367-PR, 2ª. Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 01/02/05. DJ 04/03/05.)

Resumidamente, vamos esclarecer os tipos de provas elencados no direito processual penal.

Não sendo prova ilegítima ou ilícita, no processo penal, a prova cabal é ponto essencial para influenciar no livre convencimento do julgador (art. 155, CPP) para chegar a um juízo de valor sobre o fato devidamente apurado, é o elemento pelo qual se procura mostrar a existência ou inexistência, veracidade ou não veracidade de um fato e prolatar um veredicto de condenação ou absolvição. O livre convencimento se dá em razão do preceito constitucional insculpido no art. 93, IX, da CF.

Em toda ação penal apresenta dois pontos cruciais, a saber: a materialidade e a autoria do fato criminoso. Além disso, urge que dê conhecimento ao juiz/julgador de todas as circunstâncias objetivas (aspectos externos do crime) e subjetivas (motivos do crime e aspectos pessoais do agente) que possam determinar a certeza de sua convicção sobre a responsabilidade criminal ou não. As circunstâncias que cercam o caso concreto devem ser provadas, em razão de sua relevância no momento de fixação da pena.

Contudo, a atividade probatória deve restringir-se aos fatos relevantes, daquele caso concreto, isto é, daqueles que são pertinentes e úteis ao julgamento da ação penal.

O juiz/julgador poderá indeferir as provas irrelevantes, impertinentes e protelatórias. ( Art. 400,

É bem sabido no direito Pátrio que existe a desnecessidade de se provar alguns fatos, quais sejam: os evidentes, os notórios e as presunções legais.

Relacionamos os tipos de provas admitidas no processo penal:

01 – Prova Pericial – são as que deixam vestígios – exame necroscópico (cadavérico), exame de corpo de delito, exame químico toxicológico, etc) (arts. 158 usque 184 CPP).

02 – Prova Documental – há uma gama infindável que numa nota escrita é impossível citá-los. (arts. 231 usque 238 CPP).

03 - Prova Oral – qual seja, a declaração do ofendido, que é de suma importância e muito valioso no conjunto probatório. (art. 201 CPP).

04 – PROVA TESTEMUNHAL – este tipo de prova apresenta duas espécies: a) visual; b) circunstancial. A testemunha ocular é aquela que presenciou o fato, tem maior valor do que a circunstancial que sobre o fato repassado por terceira pessoa. (arts. 203 usque 255 CPP).

05 – Interrogatório do acusado – tanto é meio de defesa como é meio de prova, podendo o acusado ficar calado, mas se ele falar aspecto diretamente ligado ao fato serve como meio de prova, por exemplo, comprou um revólver e deu ao acusado. Nesse caso é uma prova de participação no delito e, é claro, serve como meio de prova. (arts. 185 usque 196)

06 – Confissão do acusado – é de grande valor e facilita no livre convencimento do juiz/julgador, no entanto, deve ser corroborada por outros elementos probatórios.

07 – BUSCA E APREENSÃO – só tem validade se autorizada pela autoridade judiciária, resumindo, é tudo que se encontra relacionado ao crime no local da busca. (arts. 240 usque 250 do CPP).

Esses tipos de provas nós encontramos na nossa Lei Adjetiva ou Código de Processo Penal. Entretanto, existem outras leis especiais que determinam a busca da verdade real no processo, por exemplo:

a) QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO;

b) QUEBRA DE SIGILO FISCAL;

c) QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO.

Estes três itens somente se procede mediante ordem escrita da autoridade judiciária.

DELAÇÃO PREMIADA E ACORDO DE LENIÊNCIA

A Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, trata do acordo de leniência, enquanto que a Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013, disciplina o instituto da delação premiada. Verifica, pois, que são instrumentos de obtenção de prova novíssimo no sistema processual brasileiro.

DELAÇÃO PREMIADA – vejamos bem: Esse é um instituto que está ligado ao réu. A delação premiada ocorre quando o acusado admite a prática do crime e delata a participação de outrem ou de outras pessoas, fazendo-o em troca da redução da pena ou até mesmo da obtenção do perdão judicial.

A delação premiada somente pode ser apresentada por um co-réu, posto que irá delatar para se beneficiar, devendo corroborada por outro elemento probatório. No entanto, a nosso sentir, é de grande valia porque o delator NÃO vai se prejudicar porque perde os prováveis benefícios legais que ia ter, além de ter um aumento de pena por faltar com a verdade.

De acordo com o princípio da obrigatoriedade da ação penal, o membro do Ministério Público não pode simplesmente alocar o delator como testemunha. Em verdade, deve admitir o delator como co-réu e, posteriormente, considerar sua redução de pena ou perdão judicial por ter colaborado com suas importantes declarações em favor da justiça e da sociedade que foi assaltada no resultado de alocar benefícios nos setor essenciais da comunidade.

SÃO estes simples esclarecimentos que apresentamos.

João Pessoa – PB, 15 de junho de 2019.